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BAG: Arbeitnehmerüberlassung – DRK Schwester

Autor & Ansprechpartner

Joachim Schrader
Rechtsanwalt
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Fachanwalt für Steuerrecht

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Wird eine DRK-Schwester, die als Mitglied einer DRK-Schwesternschaft angehört, von dieser in einem vom Dritten betriebenen Krankenhaus eingesetzt um dort nach dessen Weisung gegen Entgelt tätig zu sein, handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung. Verstößt der Einsatz der Arbeitnehmer gegen das Verbot der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, ist der Betriebsrat des Krankenhauses berechtigt, die für die Einstellung erforderliche Zustimmung zu verweigern.

Und darum geht es:

Die Arbeitgeberin beabsichtigte zum 1. Januar 2012 in ihrem Krankenhaus eine DRK-Schwester einzusetzen. Der Einsatz der Schwester sollte auf Basis eines mit der DRK-Schwesternschaft geschlossenen Gestellungsvertrags erfolgen. Der zuständige Betriebsrat verweigerte form- und fristgerecht seine Zustimmung, der Betriebsrat machte geltend, es handele sich um eine verbotene, weil dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung.

Das LAG Düsseldorf  gab dem Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin statt. Der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts richtete ein Vorabentscheidungsgesuch an den Gerichtshof der Europäischen Union. Dieser entschied mit Urteil vom 17. November 2016 – C 216/15:

„Art. 1 Abs. 1 und 2 der Leiharbeitsrichtlinie vom 19. November 2008 ist dahin auszulegen, dass die durch einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein Gestellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein entleihendes Unternehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Leitung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Dies gilt auch, wenn das Mitglied nach nationalem Recht kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat.“

Im Hinblick darauf hat das Bundesarbeitsgericht den Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin abgewiesen: Der Betriebsrat hat die Zustimmung zu Recht verweigert. Bei der Gestellung der DRK- Schwester handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung. Aufgrund der gebotenen unionskonformen Auslegung liegt  Arbeitnehmerüberlassung auch dann vor, wenn ein Vereinsmitglied bei einem Dritten weisungsabhängig tätig ist und dabei einen Schutz genießt, der wie bei den DRK_-Schwestern – dem eines Arbeitnehmers entspricht.

Es geht umd das Mibestimmungsrecht zur Einstellung gemäß § 34 MAVO und 42 lit. a MVG.EKD.